【pe投资是什么意思】PE投资合同的自保条款误区

　　由于非上市公司信息披露制度不完善，PE在投资前很难完全了解被投资企业（目标公司）的真实情况，即便PE聘请律师与会计师做了谨慎的尽职调查，也难以全盘掌握目标公司的真实信息。为解决信息不对称的问题，实现投资交易的公平与合理，许多PE都在投资协议或类似法律文件中约定了股权回购、一票否决权、共售权、优先分红与优先清算权等条款。但该等条款因规避中国法律而效力存疑，因此涉诉的不在少数。

　　曲线公司回购条款无效

　　最高人民法院在《【2012】民提字第11号民事判决书》中已经认定，目标公司回购PE股权因违反公司法的强制性规定，损害公司利益及债权人利益而归于无效。但是，一些PE为了规避该条款，对公司回购PE股权做了曲线约定。例如，某PE投资协议这样表述：若目标公司无法或不能于到期日前完成约定的投资条件，则PE要求目标公司应立即启动减少注册资本的程序，以达到回购PE所持全部股权之目的。这样的曲线约定是否有效呢？

　　我国公司法规定，减少注册资本有限公司需要拥有三分之二以上表决权的股东通过，并且，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。根据该规定，如果目标公司存在诸多债务，在减少注册资本的程序中债权人要求提前偿还债务时而目标公司无法偿还或者无法提供令债权人满意的担保时，减资程序是无法进行的。即便PE诉至法院起诉要求减少注册资本，法院也不会受理，即便受理也会裁定驳回起诉。原因在于，这种约定损害了公司利益及债权人的利益。

　　一票否决权并不当然有效

　　许多PE投资协议会约定，目标公司的股权变动、修改公司章程、年度预决算、超过一定数额的开支、一定数额的借款、关联交易等，PE股东或其委派的董事具有一票否决权。

　　对普通有限公司而言，我国《公司法》规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外”;“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。可见，普通有限责任公司股东会的议事方式和表决程序可以通过公司章程进行规定;而且《公司法》亦不要求普通有限责任公司的股东在行使表决权时“同股同权”。因此，对于普通有限责任公司的股东会，可以在章程中规定一票否决权。

　　对股份有限公司而言，我国公司法规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是(创业网 www.Cyone.com.cn/) ，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

　　可见，《公司法》对股份有限公司是严格要求“同股同权”，即股东所持每一股份有一表决权。同时《公司法》明确规定股份有限公司普通决议须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，特别决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，对于股份有限公司，股东对股东会决议事项的一票否决权是禁止的。若普通有限公司在公司章程中规定了股东对股东会决议事项的一票否决权，在改制为股份有限公司时应当进行修正。

　　共售权条款不能对抗第三人

　　共售权条款是保护PE在目标公司利益不受损害的重要措施，如果目标公司的原始股东不断转让股份套现，而PE却不能退出套现，则违备了投资的初衷。PE投资主要是投资目标公司的团队，即投人。如果目标公司原始股东大批撤离，实际控制人也撤出目标公司，势必影响投资的目的。因此共售权条款几乎出现在每一个PE投资协议中，其目的是将PE与目标公司的原股东利益捆绑在一起，同进同退。在PE的投资协议中，共售条款一般表述为“如果原始股东拟向其他股东或第三方全部或部分转让其所持有的公司股权，PE股东有权以同等条款和条件全部或部分（按同等比例）向该其他股东或第三方转让其持有的公司股权”。

　　该约定对于拟购买目标公司股权的第三人来说并无法律上的约束力，第三人有权根据《公司法》第71条的规定拒绝收购PE股东的股权，或者可能会放弃收购。如果PE股东不行使优先购买权，那么原始股东与第三人之间的股权转让合同将发生法律效力。对PE来说，仅能依据共售权条款的相关约定追究原始股东的违约责任。

　　分红、清算优先权存法律障碍

　　优先分红权条款，是指投资协议约定PE有权先于其他股东分取目标公司的利润。由于中国《公司法》仅允许股东约定分红比例而不允许约定分红的先后顺序，因此该等条款的效力存在一定的不确定性。

　　优先清算权条款指目标企业在清算时，PE有权优于其他股东获取若干倍于原始股价的权利。在PE投资协议中，优先清算权条款一般表述为：如发生目标公司整体出售、清算或关闭，应优先支付PE初始投资款及应付而未付的红利。

　　我国公司法规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产时，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司法未规定股东协议或者公司章程可以约定某一投资人具有在清算时的优先权利，因此优先清算权的约定在法律和实践中存在障碍。

　　PE起源于西方发达的资本主义国家，尤其是PE投资协议中的一些条款是基于外国法的规定设置的，其中的一些概念和机制没有中国法基础，甚至与中国法下的某些制度和理念相矛盾。因此，一些条款与其说是契约，不如说是君子协定，在各方本着契约精神履行时并没有问题，一旦缔约各方因某些此类条款产生纠纷，该等条款的效力也将受到中国《公司法》的挑战。从实务操作角度，PE在设置该等条款时也应注意该等条款在法律和实践中的现状，充分预见及合理评估该等条款不能全部获得支持的法律风险。

　　作者系上海大邦律师事务所合伙人　