[系统创始人]创始人另开同类型公司怎么办?

案情简介：

A、B、C三人共同出资设立了D公司生产绝缘材料，由A担任公司的法定代表人，三人共同努力壮大公司。公司成立一段时间后，A却又向E公司投资并成为E公司大股东，随后开始负责管理E公司的生产经营活动。由于各种原因，一段时间后D公司难以继续经营下去，股东B遂向法院申请解散公司并获得准许，于是D公司成立了清算小组开始对公司资产进行清算。在清算过程中B和C发现，A竟然在D公司存续期间，作为高级管理人员未经股东会同意即与他人共同开设经营同类型业务的E公司并且还担任E公司的重要职务。D公司随即委托B将A告上法庭，要求A将在E公司经营期间的所得收入都交D公司所有。

本案经过两级审理后，上海市第二中级人民法院终审认定：B有权代表D公司提起诉讼，且A在E公司工作期间所获分红应当认定为A违反竞业禁止义务所得的收入，归D公司所有，但A在E公司工作时获取的工资等由于E公司未能举证，法院不予支持。

律师分析：

在创业过程中，对初创企业伤害非常大但又最为常见的情况，就是有些创始人“脚踏几只船”，抱有诸如“跟着你们合作不愉快不想一起做了”、“某某对公司根本没什么贡献，我为什么还要跟他一起共享成功成果”之类的想法[来源:www.cyonE.com.cn/]，貌合神离地又另行创设新的公司，开展同类型的业务。由于很多行业竞争者众多，且现在隐名股东的情况也屡见不鲜，导致此种同业竞争的情况越发难以被察觉，即便被发现，具体如何追索原初创企业的损失也是司法实践中的难点。

本案存在两个关键焦点——

1.如果原企业因为这种“挖墙脚”的行为而导致解散注销，谁来代表公司主张权利？对此，法院通常认为，吊销营业执照只是剥夺公司的生产经营权，只有在清算结束并办理了工商注销登记后，主体才归于消灭，因此，公司是可以授权任何人包括原股东在内的人员来参加诉讼主张权利的。

2.这种暗地里抛弃原来的创业小伙伴们，偷偷开设新公司的行为，根据我国公司法规定，违背了高级管理人员对公司负有的忠实、勤勉义务及竞业禁止义务，因此在本案中，法院认为，高级管理人员违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有，判令A必须将从新公司获取的分红全部赔付给原公司。

律师建议：

其实在本案中，被侵害的两名股东即便获得胜诉，实际上的损失也远大于法院认定的赔偿数额，因为在法律程序中，一切都是以证据为准，而实际在法律上的有效证据通常情况下都是不足以还原客观事实原貌的。因此，可能实际很多潜在的或没有留存证据证明的损失额就被白白放过了。所以，我们建议创始团队在缔结第一份纲领性文件，也就是发起人协议时，对这种违反同业竞争约定的行为直接约定一个相对合理的违约金数额，而不要将所有的希望都放在最后的法庭举证上。

（作者为北京华沛德权律师事务所律师）